刑法第343條第1款對非法采礦罪的客觀行為方式作出了明確規(guī)定，入罪前提須是“未取得采礦許可證擅自采礦”。

為了統(tǒng)一法律適用，2016年高人民法院、高人民檢察院共同出臺了《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》），結(jié)合經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展變化情況，進(jìn)一步明確了破壞礦產(chǎn)資源犯罪的有關(guān)法律適用問題。

《解釋》第2條明確規(guī)定具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第343條第1款規(guī)定的“未取得采礦許可證”：

（一）無許可證的；

（二）許可證被注銷、吊銷、撤銷的；

（三）越許可證規(guī)定的礦區(qū)范圍或者開采范圍的；

（四）出許可證規(guī)定的礦種的（共生、伴生礦種除外）；

（五）其他未取得許可證的情形。

“其他未取得許可證的情形”是泛指前述四種客觀表現(xiàn)以外的其他進(jìn)行開采礦產(chǎn)資源應(yīng)當(dāng)具備采礦許可證的情形，屬于認(rèn)定有無取得采礦許可證的兜底條款。

問題：“其他未取得許可證的情形”的理解與判定

“其他未取得許可證的情形”，本質(zhì)是無許可證進(jìn)行開采。

在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了各種不同類型的“其他未取得許可證的情形”，在實(shí)踐中如何正確把握存在較大爭議，這里試舉幾例，簡要說明：

（一）量開采。采砂許可證一般涉及到采砂范圍、采砂船等內(nèi)容，在實(shí)踐中存在更換采砂許可證規(guī)定的采砂船只，使用更大功率的采砂船等方式進(jìn)行量開采的案例，雖然該行為表面上具有采砂許可證，但實(shí)際上違反了許可證限定的開采方式、特定開采工具，其實(shí)質(zhì)是越了許可證批準(zhǔn)的開采量，需要取得新的行政許可，因此，該情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未取得許可證的情形。

（二）期限開采。有的礦山企業(yè)依法申請并取得了相應(yīng)的采礦許可證，但其在采礦許可證的開采期限屆滿后，未向有關(guān)主管部門申請?jiān)S可證延期或重新申請?jiān)S可證，卻繼續(xù)開采礦產(chǎn)資源。該種情形下，由于采礦許可證已經(jīng)規(guī)定了采礦期限，如果期限屆滿，那么采礦許可證的效力也應(yīng)當(dāng)隨之自動失效，故許可證期限繼續(xù)開采，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未取得許可證的情形。

（三）采礦許可證被依法暫扣期間擅自開采。2007年高人民法院、高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理危害礦山生產(chǎn)安刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條第1款規(guī)定，在采礦許可證被依法暫扣期間擅自開采的，視為刑法第343條第1款規(guī)定的“未取得采礦許可證擅自采礦”。但是《解釋》未將上述規(guī)定吸收為未取得采礦許可證的情形。

從法理層面分析，有觀點(diǎn)認(rèn)為，采礦許可證被暫扣的情形，不同于行為人自始未取得采礦許可證的情形，行為人實(shí)際上屬于采礦權(quán)人，此種情形下不宜將開采礦產(chǎn)資源的行為認(rèn)定為未取得采礦許可證。對此，筆者認(rèn)為，暫扣采礦許可證與未取得、吊銷、注銷采礦許可證等情況存在較大的差別，如果將因程序性瑕疵導(dǎo)致的暫扣許可證納入“未取得采礦許可證”的情形，失之過嚴(yán)，有違刑法的謙抑性。但實(shí)踐中，一些礦山企業(yè)在被責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)期間仍然擅自采礦的，往往成為引發(fā)礦難的重大隱患。考慮到礦山安生產(chǎn)的需要，對于“因存在重大安隱患而被暫扣許可證期間開采礦產(chǎn)資源的”情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未取得許可證的情形。

（四）非法轉(zhuǎn)讓采礦許可證。采礦許可證的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)過相關(guān)主管部門的批準(zhǔn)。從司法實(shí)踐來看，對未經(jīng)批準(zhǔn)非法轉(zhuǎn)讓采礦許可證的情形存在這樣一種觀點(diǎn)，即從規(guī)范的保護(hù)目的而言，非法采礦罪保護(hù)的是礦產(chǎn)資源，盡管非法轉(zhuǎn)讓采礦許可證不符合正當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)讓程序，但其本質(zhì)上仍然是持證進(jìn)行開采，具有相應(yīng)行政許可的資格，并未對家礦產(chǎn)資源造成實(shí)質(zhì)性侵害，與《解釋》第2條前述四項(xiàng)的無采礦許可或越許可證范圍、礦種等情況存在質(zhì)的差異，針對非法轉(zhuǎn)讓采礦許可證中的程序違法情況，不宜納入非法采礦罪的刑事打擊范疇。

筆者認(rèn)為，根據(jù)礦產(chǎn)資源法第42條第2款規(guī)定，將探礦權(quán)、采礦權(quán)倒賣牟利的，應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N勘查許可證、采礦許可證，沒收違法所得，處以罰款。因此，對于非法轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)的，可以吊銷采礦許可證，進(jìn)而可認(rèn)定為《解釋》第2條第2項(xiàng)規(guī)定的情形。

（五）掩飾開采。實(shí)踐中，有的河道疏浚企業(yè)存在以合法形式掩蓋非法采砂的情形。在該種情形中，河道疏浚企業(yè)通過相關(guān)主管部門批準(zhǔn)，獲得對轄區(qū)河道進(jìn)行排危、清淤等事項(xiàng)的行政許可，但是企業(yè)卻借用排危、清淤的合法名義，實(shí)際上從事對清淤河道采砂的活動。雖然河道疏浚企業(yè)具有排危、清淤等行政許可，但是該許可的內(nèi)容并不包括對河道進(jìn)行采礦的行政許可，其本質(zhì)仍然是一種無采礦許可證采礦的行為，這類采礦宜認(rèn)定為未取得許可證的情形。